מדינת ישראל, משרד התמ"ת נ' זכי כהן

גזר דין

1.נגד הנאשם הוגשו 3 כתבי אישום בגין העסקת עובדים זרים בנכס השייך למר בראשי במושב אורה. הנאשם ביצע עבודות שלד בנכס זה, על פי חוזה שנחתם בינו לבין מר בראשי (נ/27). ביום 29.11.12 הורשע הנאשם בהעסקת שמונה עובדים זרים בלא היתר, בניגוד להוראות סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 (להלן- חוק עובדים זרים).

2.בטיעוניה לעונש טענה המאשימה כי עבירה של העסקת עובדים זרים בלא היתר הינה בגדר "מכת מדינה", היא פוגעת בתעסוקת ישראלים, ומחייבת ענישה מחמירה. הסיבות לביצוע העבירות הינן כלכליות, ועל כן יש לגזור על הנאשם עונש מרתיע בתחום זה. מאחר שכתבי האישום הוגשו בשנת 2007 ו-2008, בעוד שהעבירות נעברו בשנת 2003, יש להטיל על הנאשם קנס בשיעור של 50% משיעור הקנס המירבי הקבוע בחוק על כל עבירה.

מוסיפה המאשימה כי סעיף 5 לחוק העונשין, התשל"ז -1977 (להלן- חוק העונשין), הקובע כי ככל שתשתנה הגדרת עונש יחול על הנאשם הנוסח המקל, אינו חל בענייננו. זאת מאחר שסעיף 6 לחוק העונשין קובע כי סעיף 5 הנ"ל לא יוחל כאשר מדובר בהגדרת עונש המשתנה כל העת מעצם טבעה. בענייננו, הקנס מוטל על פי הוראות סעיף 61(א) לחוק העונשין המתעדכן על פי שינויי המדד, ולכן אין להחיל את הוראת החוק המקלה בענייננו.

באשר לטענת הנאשם כי מן הראוי להענישו בלא הרשעה או להפנותו לקבלת תסקיר קצין מבחן – הנאשם אינו עומד בכללים שהתוו בע"פ 2083/90 תמר כתב נ' מ.י. פ"ד נ"ב (3)337, להענשה בלא הרשעה, משום שהעבירות נעברו במסגרת משלח ידו של הנאשם, ובשל סוג העבירה שנעברה, כפי שפורט לעיל, ושיקולי ההרתעה.

על פי הוראות סעיף 2(א) לחוק העובדים הזרים, כאשר העבירה בוצעה במסגרת משלח ידו של הנאשם, יש להכפיל פי ארבע את סכום הקנס הנקוב בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, מכאן שהקנס שיש להטיל בשל העסקת כל עובד הינו בסך של 116,800 ₪. מאחר שיש להטיל על הנאשם קנס בשיעור של 50% בלבד, ומדובר בשמונה עובדים, סכום הקנס שיש השית על הנאשם הינו 467,000 ₪, בתוספת התחייבות להימנע מביצוע עבירה נוספת.

3. מנגד טוען הנאשם כי העבירות שבגינן הוגשו כתבי האישום נעברו בשנת 2003. הנאשם לא הוזמן לחקירה, לא נחקר, ולמעשה גילה כי קבלן המשנה שעימו עבד מעסיק עובדים זרים בניגוד לחוק, רק בדצמבר 2003, כאשר הוגש כתב אישום בתיק אחר. כתבי האישום הינם מלאכותיים ולוקים בשיהוי ניכר. למעשה הוצאו תעודת עובד ציבור בנוגע לעובדים ששמותיהם מופיעים בכתבי האישום רק בכדי למנוע את התיישנות העבירות.

זאת ועוד. בתיק שהתנהל נגד הנאשם בבית משפט השלום בירושלים הוגשו מסמכים רבים המעידים כי קבלן המשנה הוא שהעסיק את העובדים, ובעקבות זאת בוטל כתב האישום. הזמן הרב שחלף עד להגשת כתבי האישום, מנע מן הנאשם את האפשרות להסתמך על המסמכים שהוגשו בהליך הנ"ל. מאחר שמדובר לכל היותר בעצימת עיניים, וקבלן המשנה הוא שהעסיק את העובדים, אין להכפיל את הקנס פי ארבע, אלא פי שניים בלבד, ולכן הקנס צריך להיות בגובה של 200,000 ₪.

לכך יש להוסיף כי מצבו הבריאותי והכלכלי של הנאשם קשה מאד, הוא בן 65, ללא הרשעות קודמות או עבר פלילי, ולא עבר עבירות נוספות. כתבי האישום כללו אף עבירות הקשורות באופן העסקתם של העובדים - מגורים הצגת חוזה במקום העבודה וכד'. על כן היה על הנאשם לנהל את ההליכים בבית הדין, ולא עמדה בפניו האפשרות של ברירת קנס, אף כי בסופו של דבר זוכה מעבירות אלה.

מכל הטעמים הללו מבקש הנאשם להפנותו לקבלת תסקיר של קצין מבחן כדי שתיבחן האפשרות של ענישה ללא הרשעה.

4.בחינת העבירות בהתאם להוראות החוק שהיו תקפות בשנת 2003 – המקלות בענישה.

כאמור טוען הנאשם כי יש לבחון את העבירות שבגינן הוא מואשם על פי הוראות החוק שהיו תקפות בשנת 2003, לפני תיקון מספר 4 לחוק עובדים זרים שתוקן במסגרת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002 (ס"ח התשס"ג 150). המאשימה טוענת כי יש להחיל בעניינו של הנאשם את הוראות סעיפים 5(א) ו-6 לחוק העונשין הקובעות כי:

"5. (א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על העניין החיקוק המקל עם העושה; 'אחריות לה' - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה.

6. הוראות סעיפים 4 ו-5 לא יחולו על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן".

שיעור הקנסות בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין תוקן פעמים רבות (ראו תיקונים: התש"ם (מס' 3), התשמ"ב (מס' 2), התשמ"ג (מס' 2), התשמ"ד, התשמ"ד (מס' 3), התשמ"ו, התשמ"ז, התשמ"ט (מס' 2), התשנ"ג, התשנ"ו (מס' 5)]. יש לקבל, אם כן, את טענת המאשימה כי מדובר בחיקוק הנתון מעצם טיבו לשינויים כאמור בסעיף 6 לחוק העונשין, והוראות סעיף 5 לחוק העונשין אינן חלות לגביו.

5. ענישה ללא הרשעה

הכלל הוא כי לאחר שבית הדין קובע כי נאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, הוא מרשיעו בדין. עם זאת בנסיבות יוצאות דופן כאשר אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה, ניתן לגזור על הנאשם מבחן או שירות לטובת הציבור ללא הרשעה בדין (ר"ע 432/85 גדעון רומנו נ' מדינת ישראל תק-על 85(3), 737; ע"פ 4432/02 מדינת ישראל פרקליטות מחוז ירושלים נ' אלברט ברמלי (ירושלים), 09/03/2005; ע"פ 2083/90 תמר כתב נ' מ.י. פ"ד נ"ב (3)337). כך ייעשה במקרים חריגים בלבד, שאם לא כן ייפגע עקרון השוויון בפני החוק (ע"פ 2513/96, 3467/96 מ.י. נ' ויקטור שמש ואריק גז פ"ד נ(3)602).

6. בענייננו אין מדובר כלל ועיקר במקרה חריג או בנסיבות יוצאות דופן המצדיקות הענשה בלא הרשעה. הנאשם בחר לנהל הליך משפטי מלא אף כי לטענתו לא היו בידיו מסמכים המוכיחים את חפותו. כמו כן, וכפי שנקבע בהכרעת הדין, הנאשם ידע כי קבלן המשנה אינו רשאי להנפיק היתרי עבודה על שמו, או שהיה עליו לדעת זאת, מה גם שהנאשם עשה זאת במסגרת משלח ידו. למעלה מהצריך לענייננו אוסיף כי באחרונה קבע בית המשפט העליון כי גם כאשר העובדים הזרים הינם עובדיו של קבלן משנה תושב שטחים, אך הם מועסקים בפועל באתרי בניה בישראל, האחריות להעסקתם הינה על מי שהעסיק את קבלן המשנה. ברע"פ 2217/12 מדינת ישראל נ' זלמן בראשי ואחיו בע"מ ואח' (ניתן ביום 24.2.2013) נפסק כי:

"כללם של דברים, דעת הרוב סבורה,  שכאשר העובדים הזרים מועסקים בפועל באתרי הבנייה המנוהלים על ידי הבעלים המחזיקים, האחריות להעסקתם היא על בעלי המקום המעסיקים. במקרה בו קבלן המשנה כלל אינו רשאי להעסיק עובדים בישראל מדובר בהתקשרות הנגועה מעצם טבעה באי חוקיות; כוונת המחוקק הייתה להיאבק בתופעה של העסקת עובדים זרים, ואנו מחויבים ליתן להוראות החוק פרשנות ההולמת את מטרותיו, ולהרשיע בפלילים את מי שמתקשר עם קבלן משנה תושב שטחים שאינו רשאי להעסיק עובדים בישראל והוא גם מנוע כניסה לשטחיה".